¿Deberíamos utilizar el arbitraje en el proceso tributario peruano?

 

¿Deberíamos utilizar el arbitraje en el proceso tributario peruano?

Introducción

Actualmente, en el Perú, existen diversos métodos alternativos a los procesos ordinarios para la solución de conflictos, uno de aquellos es el arbitraje, el cual se caracteriza por nombrar a un tercero imparcial para que resuelva la controversia. En este punto, es importante mencionar que el arbitraje, actualmente, no es aplicado respecto a tributos internos en nuestro país; sin embargo, considero que el arbitraje puede ser un mecanismo eficaz para la solución de controversias en la materia mencionada ya que el arbitraje ha demostrado ser, como se podrá observar en líneas posteriores, un mecanismo eficiente que cuenta con mayor flexibilidad y, a la vez, resuelve conflictos en un menor tiempo. En ese sentido, el presente artículo tiene como objetivo analizar, en primer lugar, si es factible utilizar el arbitraje en un proceso tributario y, en segundo lugar, cuáles son los desafíos que generaría el implementar este mecanismo de solución de conflictos respecto a tributos internos en nuestro país.

1.      Estado de la cuestión en el Perú

El objetivo de esta sección es presentar el estado de la cuestión del arbitraje tributario en el Perú.

El arbitraje se encuentra regulado, de manera general, en el Decreto Legislativo Nº 1071, “Ley General de Arbitraje”. Norma la cual menciona  en su artículo 2 que las materias susceptibles de arbitraje son las siguientes:

 “1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

   2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral”.

Sobre esto he de mencionar que por el principio de legalidad[1] la Administración no tiene las facultades para disponer de tributos sin una norma que lo autorice previamente, por ello he de concluir que en materia de tributos internos el arbitraje tributario no se encuentra incluido entre las materias arbitrables de la Ley General de Arbitraje peruana. Sin embargo, para el caso de la materia de tributación internacional si es posible el uso del arbitraje tributario en tanto que el arbitraje se encuentre sustentado por un tratado, por ejemplo el Perú tiene regulado el arbitraje tributario en tratados firmados con Canadá y Chile[2]. Ahora bien, al respecto considero que el arbitraje tributario en materia de tributos internos debería regularse expresamente en el Perú, ello mediante una norma con rango de ley. En ese sentido, en las líneas posteriores expondré los motivos, razones y matices de la propuesta.

2. ¿Deberíamos utilizar el arbitraje en el proceso tributario peruano?

2.1  Los procesos tributarios en el Perú de hoy

Una idea muy difundida entre los litigantes es que los procesos tributarios en nuestro país tienen una larga duración, es objetivo de la presente sección exponer medios estadísticos que prueben aquella idea bastante difundida. Para llevar a cabo el objetivo planteado en esta sección considero pertinente presentar un estudio pormenorizado realizado por el Dr. Fernando Zuzunaga (2020) sobre el tiempo que duran los procesos tributarios en nuestro país. Cabe mencionar que este estudio fue presentado durante una conferencia y, sobre lo mencionado por el autor, he elaborado el siguiente cuadro que dilucida, de manera clara, lo mencionado por el Dr. Zuzunaga.

	Reclamación	Apelación	Poder Judicial (Primera Instancia)	Poder Judicial (Segunda Instancia)	Casación	Total
Pequeños y medianos contribuyentes	9 Meses	3 años y 7 meses	2 años y 2 meses	1 año y 3 meses	1 año y 9 meses	9 años y 6 meses
Principales Contribuyentes	9 meses	4 años y 2 meses	2 años y 11 meses	1 año y 7 meses	2 años y 4 meses	11 y años 9 meses

 

Del cuadro se puede colegir que, para el caso de los contribuyentes pequeños y medianos, el proceso tributario incluyendo Sunat, Tribunal Fiscal y Poder Judicial (primera instancia) dura, en promedio, 6 años y 6 meses con la posibilidad de, en caso de llegar a última instancia, durar 9 años y 4 meses. Por otro lado, también se puede inferir que, para el caso de principales contribuyentes, el proceso tributario incluyendo Sunat, Tribunal Fiscal y Poder Judicial (primera instancia) dura, en promedio, 7 años y 10 meses con la posibilidad de, en caso llegar a última instancia, durar en promedio 11 años y 9 meses. A partir de estos datos, se puede comprobar que los procesos tributarios en el Perú son de larga duración. Ello contrasta con el tiempo de duración de un proceso arbitral en el Perú, el cual dura casi en el 70% de los casos, un tiempo de 6 meses a 1 año[3].

Otro dato interesante es que el número de principales contribuyentes a enero de 2019 es, según estadísticas de la página de SUNAT[4], 16 100 a comparación de los 9 486 200 de contribuyentes del mismo periodo pertenecientes a los pequeños y medianos contribuyentes.

Para ese mismo año, 2019, esos 16 100 principales contribuyentes representaron el 76.8 % de la recaudación de SUNAT tributos internos y los 9 486 200 de pequeños y medianos contribuyentes representaron solamente el 23.2% de la recaudación de SUNAT tributos internos[5]. De esa abismal diferencia entre los principales contribuyentes y los pequeños y medianos contribuyentes se puede inferir que vistos los problemas de demora que tiene el proceso tributario ordinario los riesgos para implantar un nuevo sistema de resolución de conflictos (arbitraje tributario) son mucho menores en el caso se aplique a los pequeños y medianos contribuyentes.

En ese sentido, cabe preguntarse ¿por qué no se implementa el arbitraje en tributos internos para las cuantías que manejan los pequeños y medianos contribuyentes?

2.2 El arbitraje tributario y la Constitución en Perú.

El objetivo de esta sección es probar que el arbitraje tributario se encuentra conforme a la Constitución del Perú.   

Para el análisis de la constitucionalidad de la medida, primero la especificaré:” La propuesta es la implantación del arbitraje en tributos internos para las cuantías que manejan los pequeños y medianos contribuyentes”

Segundo, deseo acentuar que el arbitraje no tiene como base la autonomía de la voluntad sino que su base está en la constitución específicamente en el artículo 139 inciso 1, el cual especifica que el arbitraje es una excepción a la jurisdicción ordinaria. Sobre ello se ha pronunciado el tribunal Constitucional de la siguiente manera:

Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata-del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional.

La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 20 inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la propia Constitución[6]. [El subrayado es mío]

Cabe especificar que en el derecho tributario no rige el principio de autonomía de la voluntad. Sin embargo, ello no implica que no pueda haber arbitraje en materia tributaria. Ello pues el arbitraje no tiene por sustento la disponibilidad de la materia sino que tiene su fundamento en el artículo 139 inciso 1 de la Constitución.  

Para hacer posible el arbitraje tributario es necesaria una norma con rango de ley. Ello pues la Administración Tributaria se encuentra obligada por la Constitución del Perú a respetar el principio de legalidad que rige a todos los poderes públicos[7], por lo tanto para que la Administración participe del arbitraje tributario necesita una norma rango legal que  disponga la regulación de sus actuaciones en el mencionado arbitraje. No habiendo disposición constitucional en contrario podemos colegir que el arbitraje tributario se encuentra acorde a nuestra Constitución y solo necesitaría que medie una ley de creación para su establecimiento.

Tercero, deseo mencionar que los procesos tributarios tienen un interés general, también llamado interés público, el cual es un concepto que ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional[8] por lo que para efectos de evaluar la implantación del arbitraje tributario debe sobrepasar un test de proporcionalidad en el cual se ponderé este concepto.

El primer paso de este test es el juicio de idoneidad. Sobre este punto se analiza si la restricción al interés público persigue una finalidad constitucional o no. Al respecto encuentro que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del artículo 139 inciso 3 de la Constitución estaría siendo protegido en el arbitraje tributario. En concreto el derecho al plazo razonable. Por con la medida, el arbitraje tributario, se garantizaría una respuesta rápida a los conflictos tributarios fundada en derecho. Por lo tanto, si existe otro derecho para el cual la medida otorga adecuada protección.

El segundo paso es el análisis de la necesidad de la medida. Ante los problemas del proceso ordinario señalados en las líneas anteriores se presentan como alternativas los métodos alternativos de solución de conflictos que son: la negociación, la transacción, la mediación, la conciliación y el arbitraje. Para efectos de seleccionar que medida genera una menor afectación al interés público tomaré cada alternativa y la someteré a análisis.

La negociación

En el caso de la negociación este método implica el acercamiento de la administración y el contribuyente ara poder llegar a acuerdos. Esto a mi parecer generaría un mayor peligro de que los funcionarios públicos de la administración caigan en actos de corrupción con lo cual se llegaría a una mayor afectación al interés público. Por ello descartaré a la negociación como alternativa.

La transacción

La transacción implica que haya soluciones a los conflictos tributarios donde tanto la administración como el contribuyente se concedan restricciones reciprocas. Al igual que la negociación este método generaría un mayor peligro de que los funcionarios públicos de la administración caigan en actos de corrupción con lo cual se llegaría a una mayor afectación al interés público. Por lo tanto descarto también a la transacción.

La mediación

En la mediación un tercero guía tanto a la administración como al contribuyente para que ambos logren un acuerdo. Este método como se ha mencionado con los anteriores sigue poniendo a los funcionarios públicos de la administración tributaria en una posición de negociar lo cual genera un riesgo de corrupción lo que afectaría en mayor medida el interés público. Por lo tanto este método alternativo de solución de conflictos también lo descartaré.

La conciliación

La conciliación es un método alternativo de solución de conflictos en el cual se da una negociación entre la Administración y el contribuyente asistido de proposiciones de acuerdo por parte de un tercero en calidad de conciliación. Al igual que las anteriores formas consiste esencialmente en una negociación lo cual genera un riesgo de corrupción lo que afectaría en mayor medida el interés público. Por lo tanto este método alternativo de solución de conflictos también lo descartaré.

El arbitraje

 En este mecanismo alternativo de solución de conflictos un tercero imparcial luego de escuchar a las partes decide la controversia mediante un laudo. Este mecanismo alternativo no contiene un elemento de negociación como el caso de los medios alternativos antes mencionados por lo que el funcionario de la Administración no puede negociar acotando así el riesgo de corrupción. Adicionalmente a ello es un medio que ha probado ser eficaz para la resolución de conflictos en el país en otras materias. Por ello considero que esta alternativa es la que genera una menor afectación al interés público y una mayor satisfacción de otros derechos como el de la tutela jurisdiccional efectiva.

El tercer y último es el análisis de la proporcionalidad en sentido estricto. En este paso se analiza la intensidad de la afectación. Sobre ello he de mencionar que como se ha mencionado en líneas anteriores la aplicación del arbitraje tributario a las cuantías que manejan  los pequeños y medianos contribuyentes hace que la intensidad de la afectación al interés público quede disminuida en beneficio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y, por ende, del plazo razonable.

En el sentido de lo antes mencionado considero que el arbitraje tributario supera el test de proporcionalidad para su aplicación a las cuantías que manejan los pequeños y medianos contribuyentes.

En el sentido de lo antes mencionado, he de mencionar que mi propuesta de arbitraje tributario se encuentra acorde con la Constitución del Perú.

2.3 Aplicación del arbitraje Tributario en la legislación comparada

Es un objetivo de la presente sección es presentar un caso de éxito que demuestre a aplicación de la propuesta.

El arbitraje tributario a nivel de tributos internos se aplica hoy en varios países. En particular me interesa resaltar el caso de Portugal (2011)[9] por haber sido catalogado en doctrina como éxito. Tal calificación ha sido recibida por el arbitraje portugués pues logró reducir el tiempo estimado de resolución de conflictos tributarios de entre 6 a 10 años a un periodo inferior a 1 año (Sánchez y Duarte: 2015: 97). El referido éxito ha sido elogiado por la doctrina habiendo algunas autoridades que han expresado su deseo de imitar la experiencia portuguesa en sus respectivos países (Gil: 2019).

De lo antes mencionado queda demostrado que en materia de tributos internos existe ya un caso de éxito como es el caso de Portugal.

2.4 Conclusión

Conforme se puede apreciar de las estadísticas y  la legislación comparada, el arbitraje tributario en tributos internos es una solución eficaz para otorgarle agilidad al proceso tributario ordinario. Asimismo, se confirma que el arbitraje tributario se encuentra acorde con la Constitución del Perú. Por ello, concluyo que deberíamos regular en el Perú de manera expresa el arbitraje tributario en materia de tributos internos para las cuantías que manejan los pequeños y medianos contribuyentes.

Bibliografía

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2015 “Corrupción y arbitraje: A propósito de las reglas IBA sobre conflictos de intereses” Revista IUS ET VERITAS. Lima, pp 234-239 Consulta 26 de noviembre de 2020.

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2019 Hacienda pública impulsará el arbitraje fiscal de empresas para reducir los litigios. Consulta 26 de noviembre de 2020 https://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/10037672/08/19/Hacienda-impulsara-el-arbitraje-fiscal-de-empresas-para-reducir-los-litigios.html

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 2011 “Arbitraje del estado: ¿ad hoc o institucional?”. Arbitraje PUCP. Lima.      Consulta 27 de noviembre de 2020.

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/9353

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2018 “Tendencias del arbitraje de contratación pública: análisis de laudos arbitrales”. Centro de análisis y resolución de conflictos- PUCP. https://cdn01.pucp.education/carc/wp-content/uploads/2018/05/22204433/estudio-laudos-carc-pucp.pdf

 

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https://ius360.com/articulos-de-estudiantes/arbitraje-tributario-por-que-no/

 

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2011  Decreto Ley Nº 10 / 2011.Ley General de Arbitraje Tributario de Portugal. Lisboa, 11 de noviembre de 2011.Consulta 26 de noviembre de 2020. https://docs.google.com/viewer?url=https://www.caad.pt/files/documentos/regulamentos/CAAD_AT-RJAT_OE2013_en.pdf  

 

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https://www.araozyrueda.com/wp-content/uploads/2016/05/Arbitraje-de-disputas-tributarias-en-Portugal-Spain-Arbitration-Review.pdf

 

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Anexos

1. Cuadro elaborado por el Centro de Análisis y resolución de conflictos PUCP.

 

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[1] Ello en concordancia con la Sentencia del                 Tribunal Constitucional Nº 2689-2004-PA/ TC.

[2] En el Perú los convenios para evitar la doble imposición suscritos con Canadá y Chile contemplan el arbitraje tributario.

[3] He de acotar que trascurrido el arbitraje solo puede interponerse el recurso de anulación de laudo en causales muy excepcionales.

[4] Enlace: http://www.sunat.gob.pe/estadisticasestudios/informa-tributa.html

[5] Información obtenida vía acceso a la información pública Formulario 5030 Nº 88025302.

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional  Nº 6167-2005-PHC/TC

[7] Ello en concordancia con la Sentencia del                 Tribunal Constitucional Nº 2689-2004-PA/ TC.

[8] Expediente del Tribunal Constitucional Nº 0090-2004-AA/TC.

[9] En Portugal el arbitraje tributario se estableció mediante el Decreto-Ley Nº 10/2011.