¿Cuáles son los desafíos en el diseño del arbitraje tributario en el Perú?

 

¿Cuáles son los desafíos en el diseño del arbitraje tributario en el Perú?

 

El objetivo de esta sección es tratar los puntos más importantes sobre el diseño de un sistema de arbitraje tributario para tributos internos en el Perú. En ese sentido he considerado los siguientes temas: Sujetos del arbitraje tributario, organización del arbitraje, imparcialidad y corrupción. Sobre estos temas profundizaré en las líneas posteriores:

3.1  Sujetos del arbitraje tributario

Existe doctrina que plantea o intenta plantear la idea de que el arbitraje tributario en tributos internos está guiado hacia principales contribuyentes[1].

No me encuentro de acuerdo con esa la idea. Ello pues entiendo al establecimiento del arbitraje tributario en tributos internos como un proceso que implica riesgos. Imaginemos que el Estado peruano decidiera implantar el arbitraje tributario, se toparía con un gran obstáculo. Este obstáculo está representado en el riesgo de la implantación de un nuevo sistema (el arbitraje tributario).Entonces, considero que lo más razonable que haría el Estado peruano, y cualquier Estado, es no arriesgar las grandes cuantías que sostienen el Estado en ese nuevo sistema. Es decir, en primera instancia no se aplicaría el nuevo sistema (arbitraje tributario) para las cuantías que maneja sobre todo los principales contribuyentes.

En la legislación comparada el ejemplo más exitoso de arbitraje tributario (Portugal) ha materializado el arbitraje tributario solo hasta el límite de 10 millones de euros (Sánchez y Duarte 2015: 100). Límite de cuantía que entiendo se desarrolla por la misma razón que he desarrollado en el párrafo anterior.

Ello no quiere decir que en un futuro no vaya a haber un arbitraje tributario para grandes cuantías, sino que en primera instancia considero que los pequeños y medianos contribuyentes manejan cuantías para las cuales los riesgos de implantar un nuevo sistema (arbitraje tributario) disminuyen y se visibilizan más los beneficios.

2  Organización del arbitraje

2.1  ¿Arbitraje Institucional o ad hoc?

En el arbitraje actual se manejan dos sistemas. En el primero, el arbitraje puede llevarse a cabo en una institución arbitral la cual administre y organice el arbitraje o, en el segundo, puede llevarse mediante un arbitraje ad hoc, el cual es administrado por los propios árbitros en función a las reglas establecidas por ley.

La Dra. Guerinoni desarrolla la idea que no es apropiado el arbitraje ad hoc pues existe el riesgo que el tribunal arbitral sea juez y parte frente a los reclamos (sobre los costos del arbitraje, reglas del proceso y las recusaciones) y habría una inexistencia de instancias éticas a las cuales recurrir ante faltas (Guerinoni 2011: pp 12).

En ese sentido considero que sería apropiado el arbitraje institucional pues de manera contraria al arbitraje ad hoc la institución arbitral serviría para canalizar de forma correcta los reglamos y habría una instancia a las cual acudir en cuanto a faltas éticas.

2.2 ¿Una sola institución arbitral o varias instituciones?

La negociación es un método de solución de conflictos distinto al arbitraje para el cual considero que el Perú no se encuentra preparado por falta del suficiente nivel institucional.

Si el nuevo arbitraje tributario se haría en mediante varias instituciones arbitrales ello conllevarían a que la Administración tenga que tomar, junto con el contribuyente,  la elección de a que institución arbitral asistir, lo cual conlleva a una negociación, la cual considero no debería darse por que en el Perú aún carecemos del suficiente nivel institucional para que nuestros funcionarios públicos, de la Administración, negocien con los contribuyentes de maneras directa. Similar opinión sobre la negociación  la sostienen Eduardo Sotelo y Sandra Sevillano los cuales afirman que los altos niveles de corrupción y bajos niveles de control hacen no viable las soluciones convencionales, de las cuales es parte la negociación (Sotelo y sevillano, 2014:95).

En ese sentido considero que el arbitraje tributario para tributos internos debe llevarse mediante una sola institución arbitral.

2.3 ¿Arbitraje de equidad o arbitraje de derecho?

El arbitraje tributario también debería respetar los principios expresados en la Constitución. El más importante en lo que respecta al tipo de arbitraje (de equidad o de derecho) es el de legalidad pues si a la Administración no se pe permite suprimir o crear tributaos menos se le permitiría a una institución arbitral privada. En ese sentido, considero que el arbitraje tributario para tributos internos debería ser un arbitraje de derecho en el cual se resuelva de acuerdo a la ley aplicable al caso y no al leal saber y entender del árbitro. 

2.4 Composición del Arbitraje

En concordancia con el punto 2.1 considero que el arbitraje tributario debería tener dos matices: un tribunal colegiado de tres jurados para el caso de cuantías que manejan los medianos contribuyentes y un árbitro único para el caso de las cuantías que manejan los pequeños contribuyentes.

Asimismo, debería existir una comisión de ética dentro de la Corte Tributaria Arbitral, la cual se encargue de publicar información relevante, controlar árbitros y elegir a los árbitros en caso no exista acuerdo entre las partes o en caso de que el árbitro sea único.

3. Imparcialidad

En el diseño de un sistema de arbitraje tributario para tributos internos considero debería haber la posibilidad  que los propios árbitros puedan ejercer una abstención al notar alguna circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad. En caso el árbitro no accione la abstención y subsista una causal justificada debería poder accionarse un recurso de recusación contra el árbitro involucrado para ambos casos deberían estar expresamente contempladas las causales de conflicto de intereses y deberían ser presentados ante la Comisión de Ética de la Corte Tributaria Arbitral.

 Sobre imparcialidad en el arbitraje recojo la opinión del Dr. Huáscar Ezcurra el cual  menciona lo  siguiente: “Entonces, en mi opinión, la competencia entre los abogados por ganar el caso y el proceso de conformación que permite fiscalizaciones reciprocas, redunda en conformar un tribunal idóneo (imparcial y diligente) para la tarea de resolver la disputa” (Huáscar 2015: pp.236).

En la misma línea del Dr. Huáscar Ezcurra considero importante el sistema de fiscalizaciones reciprocas a la hora de la elección del tribunal arbitral, pues ello redunda en la conformación idónea de tribunales arbitrales.

4. Corrupción

La corrupción es un fenómeno que en nuestro país lamentablemente es recurrente. En ese sentido resulta valido un cuestionamiento sobre ¿Qué garantías otorga el  del arbitraje tributario para tributos internos como nueva regulación contra ello?

En ese sentido he de aclarar que el arbitraje tributario no puede eliminar la corrupción ni creo que ese sea su objetivo, pues ello resultaría a mi parecer inalcanzable. Sin embargo, consideró que al arbitraje tributario si se le puede exigir tener las mismas garantías en cuanto a corrupción que el proceso ordinario.

Sobre más medidas de diseño correspondientes al supuesto de corrupción en el arbitraje tributario le resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 395 y 398 del Código Penal[2]. Es decir, se aplicaría pena de cárcel para los involucrados y respecto al laudo en ese supuesto (excepcional) debería caber el recurso de anulación de laudo.

Una medida efectiva contra la corrupción es la publicación de todos los laudos que se emitan. Ello contrasta con lo que funciona actualmente en el Poder judicial en materia tributaria en el cual no se publica todas las sentencias que se emite pese a que se podría publicarlas con enmendaduras en los datos de los involucrados como otras entidades lo hacen. Ello se convierte en una ventana por donde puede descansar la corrupción sin ser cuestionada por el ojo público.

El Dr. Huáscar Escurra menciona que la principal razón por la que en el arbitraje hay mucho menos corrupción que en el proceso ordinario es que en el arbitraje existe competencia y la competencia funciona como antídoto frente a la corrupción (Huáscar 2015: pp.236).

En ese sentido, resulta esencial mantener niveles de competencia, por ello concuerdo con la posición del Dr. Huáscar Ezcurra que plantea la elaboración de rankings de árbitros. Estos  generarían información relevante sobre los árbitros como: los más diligentes, los que generen laudos más claros, los que gestan procesos más cortos, los más técnicos, los árbitros percibidos como los más imparciales, etc. (Huáscar 2015: pp. 238-239) . El órgano que se encargaría de la elaboración de los referidos rankings sería la Comisión de Ética de la Corte Tributaria Arbitral, la cual puede utilizar la referida información para encargar a los mejores árbitros casos más relevantes y con mayores cuantías a manera de incentivo. Pudiendo la misma Comisión de Ética eliminar del registro a los árbitros que no ejerzan su labor de una manera correcta en forma reiterada.

5. Conclusión

He tratado de dar mis consideraciones sobre los temas más importantes respecto al diseño de un sistema de arbitraje tributario para tributos internos en el Perú. Sin embargo, esta lista no es taxativa y puede haber muchos más temas que por la extensión del artículo no he podido tratar.

Bibliografía

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2006 “El arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de controversias en materia tributaria en el Perú”. Libro homenaje Facultad de Derecho. Fondo Editorial Universidad de Lima. Lima, pp. 103-131. Consulta 26 de noviembre de 2020 https://repositorio.ulima.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12724/5536/Delgado_Ratto_Cecilia.pdf?sequence=1&isAllowed=y

EZCURRA RIVERO, Huáscar

2015 “Corrupción y arbitraje: A propósito de las reglas IBA sobre conflictos de intereses” Revista IUS ET VERITAS. Lima, pp 234-239 Consulta 26 de noviembre de 2020.

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/14817/15373

GIL PECHARROMÁN, Xavier

2019 Hacienda pública impulsará el arbitraje fiscal de empresas para reducir los litigios. Consulta 26 de noviembre de 2020 https://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/10037672/08/19/Hacienda-impulsara-el-arbitraje-fiscal-de-empresas-para-reducir-los-litigios.html

 GUERINONI ROMERO, Pierina Mariela

 2011 “Arbitraje del estado: ¿ad hoc o institucional?”. Arbitraje PUCP. Lima.      Consulta 27 de noviembre de 2020.

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/9353

          GUZMÁN- BARRÓN SOBREVILLA, César y ZÚÑIGA MARAVI, Rigoberto

2018 “Tendencias del arbitraje de contratación pública: análisis de laudos arbitrales”. Centro de análisis y resolución de conflictos- PUCP. https://cdn01.pucp.education/carc/wp-content/uploads/2018/05/22204433/estudio-laudos-carc-pucp.pdf

 

LINARES PRADO, Daniel Martin

2006 “La transacción y el arbitraje en materia tributaria”. Libro homenaje Facultad de Derecho Lima, 2006, pp. 93-102. https://repositorio.ulima.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12724/5484/Linares_Daniel.pdf?sequence=1&isAllowed=y

 

LOAYZA JORDÁN, Fernando

2014 “Arbitraje Tributario ¿Por qué no?”. IUS 360. Lima, 6 de setiembre de 2014. Consulta 26 de noviembre de 2020

https://ius360.com/articulos-de-estudiantes/arbitraje-tributario-por-que-no/

 

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2014. “El arbitraje Tributario y su implementación en el Perú”. Sinergia e Innovación. pp. 30-54.

file:///C:/Users/usuario/Downloads/182-Texto%20del%20art%C3%ADculo-1512-1-10-20141203%20(8).pdf

 

REPÚBLICA DE PANAMÁ.

2019  Ley N° 76. Código de Procedimiento Tributario de Panamá. Panamá, 14 de febrero de 2019. https://www.gacetaoficial.gob.pa/pdfTemp/28714_B/GacetaNo_28714b_20190214.pdf

 

REPÚBLICA PORTUGUESA

2011  Decreto Ley Nº 10 / 2011.Ley General de Arbitraje Tributario de Portugal. Lisboa, 11 de noviembre de 2011.Consulta 26 de noviembre de 2020. https://docs.google.com/viewer?url=https://www.caad.pt/files/documentos/regulamentos/CAAD_AT-RJAT_OE2013_en.pdf  

 

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2015 “Arbitraje de disputas tributarias en Portugal y reflexiones sobre su posible implantación en España”. Revista del Club Español de Arbitraje. Consulta 26 de noviembre de 2020

https://www.araozyrueda.com/wp-content/uploads/2016/05/Arbitraje-de-disputas-tributarias-en-Portugal-Spain-Arbitration-Review.pdf

 

SEVILLANO, Sandra y SOTELO, Eduardo

2014 “Atrasos Tributarios y litigiosidad tributaria en el Perú, algunos aspectos para reflexionar” Derecho PUCP, (72), 71-101. Consulta: 11 de diciembre de2020.

 http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/9771

 

ZUZUNAGA DEL PINO, Fernando

2020. “Controversias tributarias y defensa judicial: Diagnóstico, desafíos y soluciones”. Seminario web organizado por el Estudio Zuzunaga, Assereto & Zegarra. Lima, 4 de noviembre de 2020

Anexos

1. Cuadro elaborado por el Centro de Análisis y resolución de conflictos PUCP.

 

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[1] Por ejemplo, en el artículo Arbitraje Tributario ¿por qué no? Presentado por Fernando Loayza se presenta como tema lo siguiente:

(…)

6. Dado que la mayor parte de tributaristas académicamente solventes trabajan en el sector privado para clientes que son principales contribuyentes y que sin duda acudirían al arbitraje tributario, ¿cómo se manejaría la dificultad de conseguir árbitros académicamente solventes que eventualmente puedan tener posturas pro fisco?

(…)

 Ello evidencia que el autor de la referencia plantea al arbitraje tributario como una solución para el conflicto de principales contribuyentes cuando como he de explicar en lo subsiguiente de texto el arbitraje tributario debe estar orientado en primera instancia a la solución del conflicto cotidiano.

[2]  El Código Penal en el artículo 395 especifica lo siguiente:

   “  El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

     El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa”